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法律视点

填补合约缝隙 推动金融创新

鑫豫达律师事务所 发布时间:2016-05-19 15:45 点击:318

华东政法大学国际金融法律学院院长 罗培新 

 
    法律经济学泰斗科斯认为,市场可以极富创意地解决各种潜在的市场失灵问题,在个别契约不能自主执行时,由法院强制执行即可克服绝大多数外部效应。但社会并不完美。交易成本的存在使得法律制度作为一种标准化安排,具有显见的正当性。于是,又有法律理想主义者认为,只要法律制度高度完备,可以预见一切未来发生的不确定性,法官只需按图索骥,即可定分止争,实现社会福祉。


    然而,法律的高度抽象性决定了其与生俱来的不完备性。在金融法律领域,这一点尤为突出。金融创新在本质上是对既有金融秩序的背反,一方面,立法必须对其保持足够的宽忍,才能鼓励和促进有益的资源配置。另一方面,与实体经济创造价值不同,作为价值的跨时间、跨空间交换工具的金融,蕴藏着巨大的风险。金融的一半是天使,一半是魔鬼。2008年肇始于美国、然后席卷全球并对实体经济产生巨大负面影响的金融风暴,使无数人瞠目结舌:金融这头怪兽“利维坦”,居然隐藏着如此巨大的摧毁力。


    举一个最简单的例子——金融衍生品,它是高级形态的金融品种,顾名思义,之所以称为“衍生”,是因为它们建立在股票、债券、外汇等“原生”品种和现货市场的基础上,是后者发展到一定阶段的产物。就像我们在日常生活中看到的那样,商品衍生出了商品期货,国债衍生出了国债期货,股票和外汇分别衍生出了股指期货和外汇期货等。值得关注的是,在最近的短短30多年时间里,金融衍生品市场因具备价格发现和风险转移等功能而迅速抢占了原有的金融市场份额。在全球范围内,金融期货等衍生品交易规模已从1976年的不足1%,上升至目前的80%以上。欧美等国的金融衍生品市场成交规模近几年大幅上升,近十年来韩国等亚洲国家的金融衍生品成交额也远远超过了现货交易。


    正因为如此,法律系统必须在鼓励金融创新与抑制金融风险之间保持适度的平衡。而且,由于金融市场变动不居,金融技术日新月异,相应的法律必须保持足够开放与弹性。也正因为如此,金融领域的法律规则留下了大量的“缝隙”,这为市场的创造性和想象力预留了空间,但同时亦为金融司法带来了巨大的挑战。一方面,金融合约所涉及的法律关系往往突破了传统的民商事法律关系的范畴,不但在法律关系的类分上带来挑战,而且往往面临无法可依的困境。


    然而,金融案件的法官不能以法无明文规定为理由拒绝裁判,也就是在这一意义上说,金融案件的审理所承担的功能已经不再局限于定分止争的个案裁判。


    裁判确立规则的重要性,一如德国比较法权威学者拉伯尔所言:“有法律而无相关判决,犹如仅有骨骼而无肌肉。”与我国古代法谚“徒法不足以自行”可谓异曲同工:司法赋予了僵化的法条以鲜活的生命力,使纸面规则生长为“行动中的法律”。


    金融案件因其涉众性、时效性、技术性、因应市场性等诸多特征,对裁判说理水平和司法质量有着极高的要求。放眼伦敦、纽约等全球金融中心,电子信息技术的迅猛发展大大强化了资金流动性,资金移转的国界藩篱已荡然无存,游离于实体经济之外的“新金融主义”正在累积并不断释放风险。在此情境下,包括立法、执法、司法等诸多元素的金融法治生态系统,已经成为全球各大金融中心核心竞争力的重要组成部分。故而,无论是伦敦还是纽约,新加坡抑或香港,均极为重视典型案件(Leading Cases)的裁判与说理,以提升本国在抑制金融风险和分配损失责任方面的“全球得分”,力争成为全球资金和金融产品集聚的高地。


    类似地,发生于伦敦金融城、纽约等地的金融案件的裁判,也经常成为剑桥大学、耶鲁大学等顶尖法学院关注的焦点。


    展望若干年后,上海要成为比肩于伦敦与纽约的国际金融中心,司法裁判的质量当是重要一环。上海金融典型案件的司法裁判,也注定会成为众所瞩目的对象。


    我欣喜地看到,上海法院在加强金融审判工作方面思路出新,举措良多,可谓长袖善舞,八面来风。就其工作思路而言,上海法院总结了六点金融商事审判理念和裁判思路,用以指导金融商事审判工作:一是要树立司法审判服务金融发展大局的理念;二是要树立尊重金融交易意思自治的理念;三是要树立尊重金融交易惯例和规则的理念;四是要树立促进和维护金融创新的理念;五是要树立衡平保护金融机构和金融投资者权益的理念;六是要树立多元解决金融纠纷的理念。此六位一体之价值理念,很好地处理了金融领域中“市场创新、政府监管、司法裁判”之关系,理论学养可见一斑。


    更值得嘉许的是上海法院的金融审判人才战略,比如上海法院大力推进金融审判法官的司法能力建设,加强教育培训,构筑金融审判人才高地的做法,我觉得可以在更广泛的领域中推广,比如与中欧陆家嘴国际金融研究院开展合作,实施专项培训,邀请知名学者为金融审判法官授课;与金融监管部门加强联系与合作,由人民银行、银监局、证监局、保监局的专家为金融法官讲授各类金融专业知识;由法院内部的专家型法官讲授司法审判实务,强化审判技能的提高,切实提升金融审判法官的审判水平。这些做法非常务实,值得其他法院借鉴。


    还值得提及的是,2009年最高人民法院依托上海高院成立了中国审判理论研究会金融审判理论专业委员会,上海高院依托这一平台每年召开一届金融审判学术研讨会,通过广泛的学术交流,推动金融审判理论发展,并且还有优秀的研究成果编入《中国审判理论研究丛书——金融法治前沿》公开出版。


    作为承办会议的合作方的代表,我有幸见证了一年一度的学界与业界大范围交流的盛景,体会到了上海金融审判法官为此付出的智慧和辛劳。在伦敦金融城政府近年来公布的全球金融中心指数排名中,上海位序节节攀升。我深信,上海的金融审判功不可没。